Afinal, a prisão após condenação em segunda instância é ou não é inconstitucional?

Com a recente prisão do ex-presidente Lula, a prisão após condenação em segunda instância se tornou um tema frequente no meio jurídico e, até mesmo, em noticiários voltados para o público em geral. Seria ela compatível com a Constituição Federal (CF)?

A questão divide os juristas. Logo, quem não está habituado às discussões processuais penais pode ter dificuldades para encontrar um posicionamento seguro diante do problema.

Sendo assim, neste post, abordaremos os principais argumentos favoráveis e contrários à prisão em segunda instância e falaremos sobre a sua constitucionalidade. Não deixe de conferir!

O que é a prisão em segunda instância?

A prisão após condenação em segunda instância está situada após o julgamento final de um dos Tribunais de Justiça dos Estados ou Tribunais Regionais Federais — momento em que surgem as figuras do Recurso Extraordinário para o STF e do Recurso Especial para o STJ.

A modalidade não deve ser confundida com as prisões processuais, que podem ocorrer a qualquer tempo. As preventivas, por exemplo, podem ser decretadas quando estão presentes os requisitos dos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal (CPP).

O que diz a Constituição a respeito da prisão?

A principal norma para entender a discussão sobre a prisão em segunda instância é o art.5, LVII da CF. A presunção de inocência ou de não culpabilidade está prevista assim:

“LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

O julgamento de 05/02/2009

Até o julgamento do HC 84.078/MG em 2009, entendia-se que a ausência de previsão de efeito suspensivo para os Recursos Extraordinários possibilitava a execução da decisão condenatória em segunda instância. Isto é, a interpretação utilizada desde a edição do CPP em 1941 permanecia válida com o advento da CF de 1988.

Ocorre que, na decisão, por 7 votos a 4, o STF decidiu pela inconstitucionalidade desse entendimento. Ao afirmar a necessidade de trânsito em julgado para proceder à execução da pena, o dispositivo constitucional exigiria o esgotamento de todos os recursos disponíveis para, só então, se iniciar o cumprimento da pena.

O Julgamento de 17/02/2016

A Lei nº 12.403/2011 modificou o CPP para fazer constar o requisito de trânsito em julgado no art. 283 do código. Logo, surgiu a incerteza quanto à constitucionalidade do dispositivo, considerando a decisão de 2009.

Por isso, o STF recebeu duas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC 43 e 44). Essas foram acompanhadas de medida liminar para suspender a aplicação do entendimento anterior até que fosse confirmada ou rejeitada a compatibilidade do art.283 do CPP com a CF. O julgamento das liminares ocorreu em 2016, ocasião em que o STF retornou ao entendimento anterior, por 6 votos a 5.

Julgamento de 04/04/2018

Na manifestação mais recente, o HC Preventivo nº 152.752/PR, o STF confirmou o entendimento de que a prisão em segunda instância estaria autorizada pela constituição. O caso envolvendo o ex-presidente Lula visava evitar a prisão após o julgamento do Tribunal Regional Federal da 4ª região (TRF4), mas a tentativa foi infrutífera.

Quais são as posições a favor do esgotamento de todos os recursos?

Os juristas que entendem pela necessidade de trânsito em julgado se baseiam, em um primeiro momento, no princípio da presunção da inocência. Isto é, a noção de que, até que o esgotamento de todos os recursos, não poderia haver a atribuição de culpa ao réu, tampouco a execução da pena correspondente ao delito.

Além disso, o posicionamento seria reforçado pela escolha do legislador, que, ao editar o art.283 do CPP, definiu o requisito de trânsito em julgado. Com efeito, o judiciário invadiria a competência do Congresso Nacional.

Quais são os argumentos favoráveis à prisão em segunda instância?

A ideia-mãe dos argumentos favoráveis à execução provisória da pena é a existência de outras normas constitucionais a serem consideradas. Assim, além de garantir a posição jurídica do réu, o magistrado deve realizar a segurança jurídica, celeridade, eficiência e demais princípios constitucionais.

Para resolver esse conflito, os juristas se valem dos ensinamentos de Ronald Dworkin, no livro Levando os Direitos a Sério, para quem as normas se dividiriam em regras e princípios. As primeiras seriam aplicadas no modelo de tudo ou nada, já os segundos no modelo de dimensão de peso.

Um conflito de regras, consequentemente, seria resolvido com a exclusão de uma das normas do ordenamento. Isto é, ou ela é válida, e se faz exatamente o que ela manda, ou ela é inválida e não obriga.

Já os princípios, ao colidirem, requererem a avaliação de qual deles deve ser priorizado no caso concreto. Contudo, a vitória pontual de uma norma dessa espécie não exclui a outra do ordenamento, uma vez que ela pode ter mais peso em uma situação diversa.

Nesse sentido, no modelo definido em 2009, a segurança jurídica, celeridade, eficiência e demais princípios ficavam severamente prejudicadas. Basta lembrar de que, enquanto o julgamento de segunda instância leva entre 2 e 3 anos, os recursos dirigidos ao STF e STJ poderia durar por 10 ou 15 anos. Isso em um cenário de prescrição intercorrente, ou seja, de chance perder o direito de punir durante o processo.

Sendo assim, a morosidade na aplicação da pena e a chance de prescrição intercorrente são elementos que evidenciam a necessidade de priorização dos mencionados princípios.

Como funciona a prisão em outros países?

O esgotamento das vias recursais não é exigido em praticamente nenhum país civilizado do mundo. Na própria ONU, com exceção do Brasil, todos já adotavam a prisão em primeira ou segunda instância. Sem contar que as Cartas de Direitos Internacionais não preveem essa norma. É o caso, por exemplo, dos tratados de âmbito universal e regional:

• Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais: “(…) Art. 6° – Direito a um processo equitativo – 2. Qualquer pessoa acusada de uma infracção presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada (…)”.
• Convenção Americana Sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica: “(…) Art. 8º – Garantias judiciais – 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa (…)”.

Qual o melhor entendimento?

Como esclarece o Dr. Mário Henrique Silveira de Almeida, Juiz de Direito do TJDFT e professor da Faculdade Unyleya, por envolver aplicação de princípios constitucionais, a questão é realmente controversa. Segundo ele, “a proteção aos Direitos Fundamentais é um dos pilares do Estado Democrático de Direito, sendo essencial que construamos uma sociedade em que as pessoas privadas da liberdade tenham sua integridade física e moral preservadas e que o cárcere não seja um instrumento de vingança, mas sim uma forma de reestruturação e aprendizado ao encarcerado”.

O professor conclui dizendo que: “percebe-se que os Tratados Internacionais de Direitos Humanos e, especialmente, a Constituição Federal de 1988, buscam a concretização de tal sistema prisional garantista, contudo, tais Cartas não se opõem a que o réu, logo após ser condenado pelas instâncias ordinárias, seja conduzido ao cárcere, sem a necessidade de aguardar o resultado do julgamento de recursos extraordinários ou pedidos de clemência”.

Sendo assim, o entendimento favorável à prisão após condenação em segunda instância está de acordo com as práticas internacionais, além de assegurar a realização dos princípios da segurança jurídica, celeridade e eficiência, que teriam mais peso nessa questão específica.

E você, como você se posiciona nessa discussão? Deixe seu comentário no post e contribua para o debate!